У сучасних умовах публічні закупівлі є однією з найбільш прозорих сфер договірних відносин. Для забезпечення їх належного виконання господарське законодавство передбачає низку інструментів фінансового захисту. Найпоширенішим серед них виступає банківська гарантія.
Її ідея полягає в тому, що замовник отримує впевненість у виконанні умов контракту: якщо постачальник порушить домовленості, банк відшкодує збитки. Та на практиці ситуація виглядає інакше. Часто гарантія перетворюється не на засіб захисту, а на інструмент тиску чи навіть зловживань: замовники звертаються до банку без фактичних підстав або ж не повертають забезпечення після того, як роботи чи послуги були виконані/надані у повному обсязі.
У результаті добросовісний виконавець опиняється у складному становищі: гроші, які фактично не повинні були сплачуватись, залишаються у замовника. Саме тому виникає питання - яким чином постачальнику відстояти свої права і повернути безпідставно отримані кошти?
Правова природа банківської гарантії
Банківська гарантія - це письмове одностороннє зобов'язання банку або іншої фінансової установи, яке видається за дорученням принципала (боржника) і адресоване бенефіціару (кредитору). Зміст такого документа полягає у зобов'язанні банку сплатити визначену суму у випадку настання умов, прямо передбачених гарантією.
Юристи з господарських справ Альва Прайвесі відмічають: важливою рисою гарантії є її абстрактний характер. Це означає, що вона існує незалежно від основного договору: банк не досліджує, чи дійсно відбулося порушення, а реагує лише на правильно оформлену вимогу замовника. Такий підхід спрощує процедуру для кредитора, але водночас створює для постачальника або виконавця ризики зловживань зі сторони замовника.
Законодавче підґрунтя гарантії міститься у статтях 560-569 Цивільного кодексу України. Водночас норми спеціального закону - «Про публічні закупівлі» - деталізують порядок її використання у тендерних відносинах. Згідно з ч. 1 ст. 563 ЦК України, виплата банку можлива лише у випадку реального порушення умов угоди. Якщо ж порушення відсутнє, вимога замовника втрачає правову основу.
Таким чином, хоча гарантія є абстрактною зобов'язальною конструкцією, вона не позбавляє принципала можливості юридичного захисту. У разі безпідставного списання коштів постачальник може вимагати їх повернення на підставі статті 1212 ЦК України як майна, набутого без достатньої правової підстави.
Коли банківська гарантія підлягає поверненню
У сфері публічних закупівель банківська гарантія зазвичай використовується як забезпечення виконання договору з переможцем тендеру. Закон прямо визначає, у яких випадках замовник зобов'язаний повернути таке забезпечення.
Згідно з пунктами 1 та 4 частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», гарантія повертається:
- після того як виконавець повністю виконав свої зобов'язання за контрактом;
- у строки, визначені угодою, але не пізніше п'яти банківських днів із моменту настання відповідних обставин.
Ключовим у цій нормі є факт належного виконання контракту. Законодавство розмежовує два різні поняття:
- невиконання - повна відсутність дій, передбачених договором;
- неналежне виконання - виконання з певними недоліками, які не впливають на досягнення результату.
У постанові Верховного Суду від 15.01.2025 у справі №910/2024/24 зазначено, що норма закону, яка регулює відносини у сфері публічних закупівель, однозначно визначає момент повернення забезпечення договору замовником - після його належного виконання учасником-переможцем. При цьому неповернення можливе лише тоді, коли учасник не виконав умов контракту. Схожого висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 25.09.2024 у справі №910/12114/23.
У постанові від 10.11.2022 у справі №910/11504/21 суд підкреслив, що невиконання означає повну відсутність дій, які становлять зміст договору, тоді як неналежне виконання - це ситуація, коли зобов'язання реалізоване, але з відхиленням від встановлених умов.
А у постанові від 25.03.2025 у справі №910/11352/24 Верховний Суд вказав, що єдиною законною підставою для утримання банківської гарантії є саме факт невиконання принципалом договору.
Отже, наприклад, сама по собі несвоєчасна (з простроченням) передача продукції (товарів) за договором поставки не виправдовує утримання коштів покупцем (замовником), якщо постачальник загалом виконав договірні зобов'язання (угоду в цілому).
Відповідно після фактичного виконання умов контракту замовник зобов'язаний вжити заходів для припинення дії гарантії. Усі спроби утримати забезпечення після цього слід вважати незаконними.
Належний спосіб захисту у разі безпідставного стягнення гарантії
Якщо замовник все ж звертається до банку і останній сплачує йому кошти, постачальник фактично несе фінансові збитки. У такій ситуації належним способом захисту є позов про стягнення безпідставно набутого майна (ст. 1212 ЦК України).
Суть проблеми полягає у тому, що після перерахування грошей на користь бенефіціара банк пред'являє до принципала регресну вимогу. Фактично саме постачальник компенсує витрати банку, тоді як замовник отримує кошти без належної правової підстави.
У постанові Об'єднаної палати Верховного Суду від 17.05.2024 у справі №910/17772/20 роз'яснено: якщо бенефіціар за відсутності основного зобов'язання (наприклад, коли воно припинене виконанням, є недійсним або припинилося з інших підстав) звертається до гаранта та отримує від нього грошові кошти, таке отримання вважається набуттям майна без достатньої правової підстави. Враховуючи право гаранта на регрес до боржника (принципала) в межах сплаченої суми, фактичні втрати несе саме принципал, який, у свою чергу, має право вимагати від бенефіціара повернення цих коштів на підставі положень глави 83 Цивільного кодексу України.
Відтак, позов про повернення коштів буде ефективним, якщо:
- договір виконаний у повному обсязі;
- відсутні докази порушення, яке можна кваліфікувати як невиконання;
- вимога замовника до банку носила формальний або характер зловживання своїм правом.
Суди при цьому звертають увагу не на формальні ознаки (наприклад, строки), а на фактичне виконання угоди.
Подібні справи становлять одну з ключових практик команди Альва Прайвесі. Наші адвокати супроводжують господарські спори, пов'язані з поверненням банківських гарантій, включно зі справами, де гарантія вже була сплачена банком, а замовник категорично відмовлявся її повернути. У переважній більшості випадків нам вдається досягти позитивного рішення для клієнта вже у суді першої інстанції.
Гарантійне забезпечення - джерело ризиків для постачальника (бізнесу)
Банківська гарантія у сфері публічних закупівель - це інструмент, який може забезпечити фінансову стабільність замовника, але водночас створює ризики для постачальника. Якщо договір виконаний у повному обсязі, утримання чи стягнення гарантії втрачає правову основу.
Судова практика у господарських спорах в цій сфері останніх років підтверджує: будь-яке безпідставне використання гарантії може бути оскаржене у судовому порядку. Позов про стягнення безпідставно набутого майна є дієвим способом відновлення справедливості.
Для бізнесу це означає одне: у разі неправомірних дій замовника варто не зволікати, а одразу використовувати доступні правові інструменти для захисту своїх інтересів.
Автор: Юрист Андрій Пісоцький.
